一直以来，我国市场经济中的中小微型企业都具有数量多、分布行业广的特点，为促进我国经济活力，带动就业发挥了巨大的作用。近些年来，为促进经济发展、减轻中小微企业的经营成本、帮助其持续实现在稳定市场主体和经济大盘中的作用，我国制定了一系列中小微企业优惠政策，如《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2014〕52号）、《政府采购促进中小企业发展管理办法》等，在税收、政府采购方面给予了中小微企业众多优惠，力求以政策红利的形式帮助中小微企业在复杂的经济环境中持续发展。

但因对中小微型企业的认定标准和责任单位等相关规定并不完善，小微企业名录库采用自我申报和抓取的方式，加之税收、政府采购等优惠政策带来的利益诱惑，实践中有很多企业，利用政策漏洞，打着小微企业的名号，获取本不该享受的政策利益，挤占了真正的中小微企业有限的政策资源，也破坏市场机制的公平竞争、扰乱市场秩序，侵害其他竞争主体合法权益，导致国家的中小微企业优惠政策无法帮到真正的中小微企业，政策目的落空，影响巨大深远。这种情况下，以解决实践中的真实问题为方向，探讨中小微企业相关规定的进一步完善和细化，再回归指导实践，就具有巨大的意义。

以下就以笔者正在办理中的一个案件做分析，抛砖引玉。

甲公司参加成都市某区的政府采购环卫作业项目，项目评审情况显示，甲公司排名第三，排名第一的公司因中标了同期其他标段的项目，本标段只能放弃，排名第二的乙公司顺位中标。通过评审评分表发现，甲公司和乙公司的商务/技术得分相同，乙公司以微弱的价格得分优势取得高于甲公司的排名，而实际上乙公司的投标报价却高出甲公司约80万，乙公司之所以能够报价得分高是因为其享受了中小企业“报价给予10%的价格扣除”的优惠政策。

同时，经过查询，在甲方公司参与的其他多次政府采购项目投标中，乙公司因享受中小企业的价格扣除优惠政策获得了多次中标。根据四川政府采购网和国家企业信用信息公示系统等公开网站显示，乙公司在投标当时有数个要求总人数不低于数百人的政府项目正在履行中，并有4家存续的分公司。依照现行法律法规规定，对环卫行业进行中小企业划型，仅依据其从业人数认定，因此，甲公司认为乙公司人数远高于100人，不符合行业中小企业划型标准。甲公司依法向采购人提出质疑，质疑乙公司在投标声明中的从业人数与实际不符，因从业人数与实际不符，不符合小型企业划型标准，不应该享受价格扣除的优惠政策，中标结果无效。

采购人《质疑答复书》答复甲公司的质疑事项均不成立后，甲公司向采购人所在地的同级财政部门（以下称“财政局”）提起投诉，财政局的《投诉处理决定书》认定甲公司的投诉事项均不成立。在收到投诉处理决定书后，甲公司以财政局为被告、乙公司所在地经济和信息化局（以下称“经信局”）和乙公司为第三人，依法向人民法院提起诉讼，请求撤销《投诉处理决定书》并对投诉事项重新做出处理决定，一审法院开庭审判后驳回了甲公司的全部诉讼请求。

甲公司不服一审判决结果，目前已就该案提出上诉，正在等待开庭审理中。

（一）乙公司在《中小企业声明函》中声明的从业人数不实，乙公司有多家分公司，但分公司不具有独立人格，应将分公司的人数和总公司合并统计计入从业人员人数，统一对作为总公司的乙公司划型。

（二）因为对乙公司从业人数的统计标准有误，从而得出的乙公司系小型公司的结论有误，乙公司非小型企业，不应该享受价格优惠政策，中标结果无效。

（一）采购人对甲方公司质疑函答复要点

采购人答复称：乙公司提供了投标当月的社会保险参保证明，证明其人员数量符合“小型企业”标准，且乙公司在国家市场监督管理总局小微企业名录之中，所以，质疑事项一不成立。

乙公司按照招标文件的格式提供了《中小企业声明函》，评标委员会根据评分标准要求，对声明函进行审查，并对其给予10%的加购扣除符合招标文件及相关法律法规的规定。质疑事项二不成立。

（二）财政局对甲公司投诉书的答复要点

财政局答复称：首先，财政局向经信局核实后，经信局答复1、根据四川省电子税务局信息查询，乙公司属于独立核算，不存在设立众多分公司的问题；2、根据社保人员实缴查询，乙公司在投标当月参保人数为55人；3.根据乙公司的社保实缴人员数，满足小型企业标准。被投诉人（采购人）的质疑答复，不存在违反相关法律法规的情形，因此，投诉事项一不成立。

其次，评标委员会根据乙公司的投标文件相关内容给予乙公司报价10%的价格扣除符合相关法律法规。因此，投诉事项二不成立。

（三）一审判决要点

争议焦点：1、经信局向财政局的答复是否完整且有事实及法律依据：经信局具有认定政府采购投诉处理中对中小企业认定的职权，公司分支机构是否具有独立主体资格与乙公司划型结果不具备必然关联；虽然工业和信息化部部长信箱留言的回复内容明确“企业从业人员既包括总公司，又包括分公司”，但该回复并非法律法规规范，不能作为经信局认定乙公司从业人数并进行划型的依据。既然乙公司满足小型企业的认定标准，评标委员会给予乙公司优惠未违反法律法规规定。

2、财政局对甲公司的投诉事项回复是否完整且有事实及法律依据：财政局不是认定进行企业划型的职能部门，其依法向经信局进行函询后，根据经信局的明确回复认定甲公司投诉事项不成立，并一一回复，证据充分，事实清楚，并无不妥。

（一）关于环卫行业中小型企业划型标准

根据工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部研究制定的《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号），甲公司和乙公司所在的环卫行业为“其他未列名行业”：“（十六）其他未列明行业。从业人员300人以下的为中小微型企业。其中，从业人员100人及以上的为中型企业；从业人员10人及以上的为小型企业；从业人员10人以下的为微型企业。”，即只要乙公司满足从业人员100人以下的标准，即属于小微企业，在政府采购项目中可以合法享受价格扣除优惠政策。

（二）关于中小企业认定问题

1、关于“小微企业名录”

小微企业名录系工商总局会同有关部门依托企业信用信息公示系统而建立，2015年6月30日正式上线运行，借助企业信用信息公示系统权威的企业基础信息源，抓取企业在企业信用信息公示系统的数据，将符合条件的企业纳入小微企业名录。根据《国务院关于扶持小型微型企业健康发展的意见》（国发〔2014〕52号，以下简称国发52号文件）“建立小微企业名录，实现扶持政策集中公示、申请扶持导航、企业享受扶持信息公示、小微企业查询等功能，向社会公众免费查询、免费服务，就是为了提高政策的知晓度、透明度及政策实施精准度，推进相关扶持政策有效实施。”

《工商总局关于进一步做好小微企业名录建设有关工作的意见》【工商个字（2015）172号】“小微企业库向相关部门和机构开放，供实施扶持政策时参考，但不作为依据，库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门、机构自行判定。”可知，小微企业名录并非给企业划型背书，一个企业在小微企业名录中并不代表该企业确定是小微企业，在实践中出现争议的，还需依据事实和法律法规规定判断该企业是否真正属于小微企业。

事实上，国家目前并无任何政府部门或专业机构对小微企业进行认定，企业要获得小微企业的标志也不需要进行任何申请，只需要出具自我声明，并对自身的声明负责即可。

2、政府采购中对中小微企业的认定

根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》第十一条“中小企业参加政府采购活动，应当出具本办法规定的《中小企业声明函》（附 1），否则不得享受相关中小企业扶持政策。任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件。

政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责。”可知，在政府采购中，为了不增加中小企业的负担，使各项中小企业扶持、优惠政策能真正造福各中小企业，仅需要投标的供应商自主提供《中小企业声明函》，并对提供的声明函真实性负责，便不再要求投标供应商提供其他任何证明文件以证明其中小企业身份的真实性。如此，就给了不诚信的投标企业可乘之机，违背基本事实承诺自身为中小企业，并违法取得中标。

同时，如果因为对供应商的中小企业身份及相关事项发生争议的，便需对供应商的中小企业身份进行官方认定，实践中的认定机构为经信局。经信局认定的主要证据就是调查并明确企业的从业人数及其他指标是否符合中小企业的相关规定，那么对从业人数的认定就至关重要。

3、关于从业人数的问题

（1）关于人数的统计范围

这个问题是本案争议的关键所在，以本案中甲乙公司所在的环卫行业为例，《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）仅规定了对该行业公司进行中小企业划型仅以“从业人数”为标准，但并未规定哪些人属于“从业人员”，也未明确分、子公司能不能单独划型，在对总公司和母公司划型时，是否应当包含分公司和子公司的人数。结合其他法律法规我们可以得知：

1）关于从业人数统计的从业人员种类

《财政部 税务总局关于实施小微企业普惠性税收减免政策的通知》（财税[2019]13号）（2019年1月1日至2021年12月31日有效，即在甲乙公司投标时有效）规定“从业人数，包括与企业建立劳动关系的职工人数和企业接受的劳务派遣用工人数。所称从业人数和资产总额指标，应按企业全年的季度平均值确定。具体计算公式如下：

季度平均值＝（季初值＋季末值）÷2

全年季度平均值＝全年各季度平均值之和÷4

年度中间开业或者终止经营活动的，以其实际经营期作为一个纳税年度确定上述相关指标。”

国家统计局《劳动工资统计报表制度》规定“从业人员期末人数指报告期最后一日在本单位工作，并取得工资或其他形式劳动报酬的人员数。该指标为时点指标，不包括最后一日当天及以前已经与单位解除劳动合同关系的人员，是在岗职工、劳务派遣人员及其他从业人员之和。从业人员不包括：

1.离开本单位仍保留劳动关系，并定期领取生活费的人员；

2.在本单位实习的各类在校学生； 

3.本单位因劳务外包而使用的人员，如：建筑业整建制使用的人员。”

“本制度以‘谁发工资谁统计（劳务派遣人员除外）’为基本原则，劳务派遣人员按照‘谁用工谁统计’的原则统计。”

简单来说就是，与单位建立劳动或劳务关系的、或者劳务派遣的，本单位实际用工并支付报酬的全部人员，均应统计入单位的“从业人员数”。

2）关于从业人数统计人员口径

对于分、子公司能不能单独划型，在对总公司和母公司划型时，是否应当包含分公司和子公司的人数，虽然目前在《中小企业划型标准规定》并未明确，但结合其他规定： 

国家统计局《统计单位划分及具体处理办法》规定“第四条  法人单位是指有权拥有资产、承担负债，并独立从事社会经济活动（或与其他单位进行交易）的组织。法人单位应同时具备以下条件：依法成立，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任；”和《统计上大中小微型企业划分办法》（2017）“二、本办法适用对象为在中华人民共和国境内依法设立的各种组织形式的法人企业或单位。”国家统计局在统计企业类型划分时，不认可分公司的独立统计资格，只能将分公司的营收和从业人员数，并入总公司统一对总公司进行划型。

《国家税务总局关于小型微利企业所得税优惠政策征管问题的公告》（国家税务总局公告2022年第5号）“企业设立不具有法人资格分支机构的，应当汇总计算总机构及其各分支机构的从业人数、资产总额、年度应纳税所得额，依据合计数判断是否符合小型微利企业条件。”也认为应将分公司的从业人数和资产总额并入总公司判断是否符合小微企业条件并享受税收优惠政策。

根据《公司法》第14条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”我们也认为，既然分公司不具有法人资格，其责任由总公司承担，相应的权利的获益方最终也是总公司，则在判断总公司是否属于小微企业，是否能享受小微企业的一系列优惠政策，则应该把分公司归入总公司计算。

另，在本案投诉过程中，笔者向《中小企业划型标准规定》牵头制定单位工业和信息化部的部长信箱留言，明确得到公开回复“分公司不是独立法人，不能进行规模类型划分；分公司应并入总公司以总公司名义进行划分。”并有回复“子公司可以单独划型，对母公司划型应包含子公司的人数。”

再者而言，就国家制定一系列的政策法规，对企业进行中小微企业划型，并对真正的中小微企业给予大量的政策优惠，就是希望让真正的中小微型企业受惠于政策。如果不把分公司人员纳入总公司进行统计，则就给了大型企业设立众多分公司，将从业人数分布到分公司，保证总公司人数符合中小企业标准，挤占中小企业有限的政策资源或悬空大型企业法律责任义务问题，以致“小企业没有小企业的样子”，违背了国家的立法本意。

综上，我们认为，分公司不应单独划型，对中小企业划型认定时，分公司的从业人数应统一计入到总公司计算。回到本案，对乙公司进行中小企业身份认定时，应将乙公司登记的，在营业中的分公司全部从业人数统计在内对其进行划型。

3）关于从业人数统计的具体操作

从以上分析可知，既然从业人数包括企业实际用工的建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣的所有人员。那么中小企业认定部门，即经信局在统计从业人数时，应据实统计，比如以财务制作的工资计算财务凭证、银行代发工资的凭证等能真实反映企业用工人数的材料统计，而不是仅以社保参保人数判断企业从业人数。

根据《社会保险法》“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”，企业为建立劳动关系的人员缴纳社保是义务，建立劳动关系的人数是企业应缴社保数。但是用已缴社保人数反推该企业的劳动关系人数没有任何法律依据，更何况在中小企业划型中，还包括了企业的劳务用工人数，劳务派遣人数等。根据笔者初步调查，甲乙公司所在的环卫行业，约50%的人员为超过法定退休建立劳务关系的人员，是无法通过查询社保缴费人员名单和人数体现的，所以本案中经信局以查询的乙公司社保缴费人数认定乙公司从业人数并不准确，也缺乏相应的法律依据。

1、乙公司在成都本土多个政府采购项目中因为享受了中小企业的价格优惠政策而成功中标，对其他同类供应商而言明显不公平。笔者通过本案诉讼希望能够至少在成都市场层面形成统一的标准：如果对总公司划型应该把分公司统一计算，那么乙公司应该对自己提供虚假材料谋取中标承担相应的责任，其他供应商未来可以在同样的条件下参与投标、竞争；如果对总公司划型确定不包括分公司的人数和资产等，那么相应的其他供应商也可以采用相同的办法，成立不同的分公司，使总公司符合中小企业认定条件，并在政府采购中享受价格扣除的优惠政策，平等竞争。

2、为了进一步适应市场发展的需求，工业和信息化部在2021年4月23日在工信部官网发布《关于公开征求《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》意见的通知，通知的附件《中小企业划型标准规定（修订征求意见稿）》仍然没有明确分、子公司能否单独划型，在对总公司和母公司划型时，是否应当包含分公司和子公司的人数的问题，且该修订稿尚未最终定稿发布。但实践中已经遇到相关的问题，也引起了争议，而且在本案的投诉过程中，笔者也找到案涉经信局的上级单位成都市经信局核实和反映该争议点，成都市经信局表示没有明确的法律依据，无法干涉案涉经信局对乙公司的中小企业身份认定。笔者认为，新的修订稿有必要对这一实践问题予以明确，为未来政府采购的认定和争议的处理提供明确的法律依据。

社会文明的进步，法律的完善需要我们的共同努力，希望立法者、司法者能够以积极的态度回应大众需求，不断完善和推动法律进步。