引 言
《建筑法》明确禁止施工企业借用资质（挂靠）、转包或者违法分包。但目前建筑行业中，极大多数施工企业为追求经济效益最大化，仍在实施借用资质（挂靠）等行为，并由此引发了相关合同的效力形态、工程利益的归属、工程责任的承担等一系列法律问题，也催生了实际施工人这一主体。
从最早的2005年《原建工司法解释》首次涉及实际施工人这一称谓开始，直至2021年《新建工司法解释一》实施，经过多年的理论与实务探讨，大致可以将实际施工人分为挂靠的实际施工人、转包的实际施工人以及违法分包的实际施工人等几种类型。而对于不同类型的实际施工人，其法律规制以及其与发包人或施工企业等主体之间的权利义务归属又有不同。本文拟从挂靠的实际施工人这一类型出发，结合相关实务案例，以管辖确定、追偿的依据及范围、追偿的条件等角度着重探析施工企业向挂靠的实际施工人追偿这一法律问题，旨在厘清相关争议，明晰相关观点。
一、管辖的确定
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第5款就“何为挂靠以及如何认定挂靠”做了较为详细的阐释。简单而言，挂靠是指没有资质的实际施工人或者资质较低的实际施工人以有资质的施工企业的名义承揽工程的行为。前述挂靠行为往往通过“联营协议”、“目标责任书”、名义上的“内部承包协议①”或“合作协议”等形式确定（以下统称为“挂靠协议”），其特性在于挂靠方与被挂靠方之间以借用资质为主要合同目的，双方没有财务上的隶属与管理关系，没有劳动关系，工程项目实施独立核算并由实际施工人自负盈亏，被挂靠方仅收取一定比例的“管理费”。
施工企业向挂靠的实际施工人追偿即为典型的因履行前述“挂靠协议”产生的纠纷之一，但由于法律关系的特殊性，法律规定的不明确及滞后性，实务观点的不统一等多种原因，导致追偿时其管辖确定是应当依照建设工程施工合同纠纷专属管辖的规则还是依照普通合同纠纷的管辖规则，存在诸多争议。
如：河北力筑建筑劳务分包有限公司与邵坚合同纠纷案②
受案法院认为：“双方因施工工程的工人工资支付发生纠纷，属于建设工程施工合同纠纷范畴，应当适用不动产专属管辖确定受诉法院，即由工程所在地人民法院管辖”。故将案件移送工程所在地人民法院处理。
工程所在地人民法院收到移送的案件后又认为：“该案为追偿权纠纷，不适用专属管辖的规定”。在未报请上级人民法院指定管辖的情况下，直接将案件退回。
受案法院所在地的高级人民法院认为：“原告并不具备法定的追偿依据，该案不属于追偿权纠纷，其基础法律关系仍为建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地人民法院管辖”。后该法院因与工程所在地的高级人民法院协商不成，报请最高院指定管辖。
最高院认为：“原告与被告之间属于挂靠关系，本案属于挂靠人与被挂靠人之间在挂靠过程中履行挂靠协议所发生的争议，不适用有关专属管辖的规定，应当按照被告住所地和合同履行地的法定管辖原则确定管辖法院”。后裁定该案应当由被告住所地法院管辖。
而笔者办理的一起施工企业向挂靠的实际施工人追偿的案件，亦存在同样的情形。笔者先是向被告住所地人民法院立案，立案后该法院认为该案属于专属管辖的建设工程施工合同纠纷，故将该案移送工程所在人民法院；工程所在人民法院又认为该案应由被告住所地法院管辖；现该案自首次提交立案至今已近半年，仍在裁定管辖阶段。
就前述管辖问题的争议，笔者认为，施工企业向实际施工人追偿的案件不属于建设工程施工合同纠纷，应当依照普通的合同纠纷确定管辖法院，即在双方协议选择了管辖法院时，由双方协议选择的法院管辖；双方未协议明确时，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
理由在于：
首先，建设工程施工合同纠纷主要以工程造价、质量、工期、安全、索赔、工程款支付以及违约金、质保金等争议为核心，其专属管辖的立法目的在于此种类型的案件往往涉及工程质量、造价鉴定以及执行拍卖等复杂程序，专属管辖有利于调查取证和具体执行。而本文所探讨的追偿问题其核心争议在于确定因实际施工人的施工行为所造成的工伤赔偿、民工工资、下游债务、违约责任等其他款项的支付责任（具体范围详见本文第二部分）最终应该由哪一方承担。即，该争议的核心内容及相关款项确定、执行等均在工程质量、造价鉴定之后或者与工程质量、造价鉴定以及拍卖等程序无关，与建设工程施工合同纠纷的核心争议及该等纠纷专属管辖的立法目的无关。
其次，笔者认为，施工企业向实际施工人追偿亦属于追偿权纠纷的一种。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》指出：“民事案件案由以反映案件所涉及的民事法律关系的性质，对当事人诉争的法律关系性质进行概括为原则”，而建设工程施工合同纠纷属于《民事案件案由规定》的四级案由（具体为：合同、准合同纠纷→合同纠纷→建设工程合同纠纷→建设工程施工合同纠纷），但追偿权纠纷属于三级案由（具体为：合同、准合同纠纷→合同纠纷→追偿权纠纷），二者并不是包含与被包含的关系，结合《民事案件案由规定》的立法原则，可以看出，二者法律关系性质有所不同。
综上，建设工程施工合同纠纷及施工企业向挂靠的实际施工人追偿属于不同类型的民事法律关系，其管辖的确定亦应当依照《民事诉讼法》及其司法解释关于不同民事法律关系的规定执行。而《民事诉讼法司法解释》仅对建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖进行了特别规定，未规定追偿权纠纷的特殊管辖规则。因此笔者认为，施工企业向挂靠的实际施工人追偿应当依照普通合同纠纷确定管辖法院。在此基础上，由于《建筑法》等相关法律规定明确禁止施工企业借用资质（挂靠），因此施工企业及实际施工人以挂靠为目的签订的协议，属于无效协议（具体理由详见本文第二部分）。而《民法典》第五百零七条明确规定了争议解决条款的独立性，即合同无效不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。因此，就施工企业向挂靠的实际施工人追偿的管辖问题，即使以挂靠为目的的协议无效，但双方若在协议中约定了相关纠纷的管辖法院，该约定属于解决争议方法条款，适用于双方发生纠纷时管辖法院的确定。若双方未约定管辖法院，则依据《民事诉讼法》关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定确定管辖法院。
二、追偿的依据及范围
由于建设工程本身的复杂性以及建筑市场中普遍存在的挂靠、转包、违法分包等行为，导致建设工程相关纠纷具有典型的参与主体多样性、复杂性等特征。围绕挂靠这一行为，典型的纠纷类型有：挂靠的实际施工人共同或者单一起诉发包人或施工企业索要工程款；发包人就工程质量、工期等问题向施工企业及实际施工人主张违约责任；工程的分包、分供单位共同或者单一向施工企业或者实际施工人主张分包、分供款项以及施工企业及实际施工人因履行“挂靠协议”产生的纠纷等。施工企业向挂靠的实际施工人追偿属于前述双方因履行挂靠协议产生的纠纷，而无论何种纠纷，相关主体向其他各方或者一方主张权利均需要相应的法律及事实依据。就本文探讨的追偿的依据及范围这一问题，实务中亦存在着大量的观点及争议，如“挂靠协议”能否作为追偿的依据以及管理费能否得到支持、实际施工人所做的单方承诺能否作为追偿的依据、在没有有效约定或者法律具体规定的情况下，法律的一般原则能否作为追偿的依据等问题。基于此，笔者拟结合相关规定及实务案例，分以下类型对这一问题进行探讨。
（一）“挂靠协议”能否作为追偿依据及管理费能否得到支持
前文已经对施工企业及实际施工人订立“挂靠协议”的目的以及“挂靠协议”常见的表现形式做了阐述，此处不再赘述。而“挂靠协议”能否作为追偿依据的判断标准主要在于该类协议的效力，即该类协议是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。分析该问题的前提是厘清《建筑法》第二十六条关于禁止挂靠的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。在此问题上，笔者更加倾向于“利益损害说”，即“在禁止性法律未明示法律行为效力时，需要综合衡量比较该法律条文或者规定所保护的法益与法律行为本身所涉及的法益，由此来判定该法律行为的效力。国家对施工企业划分资质等级的依据是企业的人员素质、管理水平、资金数量等要素，是企业是否具有施工能力、承担工程责任的重要体现。如允许以借用资质为目的的“挂靠协议”有效，不仅会损害施工合同相对方发包人的合同利益，还将破坏国家对建筑市场资质监管秩序，对建筑质量安全造成影响，损害社会公共利益③”。因此，笔者认为，《建筑法》第二十六条属于效力性强制性规定，以借用资质为主要合同目的挂靠协议因违反该规定而无效，此观点亦在（2016）最高法民终144号、（2021）最高法民申5511号、（2020）晋民终459号等诸多案例中有所体现。故，施工企业无法以“挂靠协议”作为依据向实际施工人追偿。
在“挂靠协议”无效的基础上，部分实务观点认为“挂靠协议”所约定的“管理费”并不属于因实际施工人施工给被挂靠人造成的损失，而是属于无效协议项下的非法利益，应当被认定为无效约定，无法得到支持。但由于工程纠纷的复杂性以及兼顾工程各方利益平衡的需要，目前司法实务中亦存在不同的观点且该观点有趋于主流的趋势，如最高人民法院在一则案例中认为：“即使挂靠协议无效，但无效的原因在于主体资格不适格而非意思表示瑕疵，且在实际施工期间，建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为，原审判令参照协议约定向建设公司支付管理费，并无不当④”。前述观点亦在（2018）最高法民申2665号、（2019）最高法民终1828号、（2020）最高法民终242号、（2021）最高法民申5472号等判决中均有所体现。
对此，笔者认为，目前司法环境下，施工企业向挂靠的实际施工人主张管理费仍没有明确的请求权基础，就管理费问题的处理，出于维护建筑行业秩序、保证工程质量、治理建筑行业挂靠等行为乱象的考量，仍应当以不支持为原则，同时需充分考虑当事人的意思自治，并在不侵害其他主体合法权益的情况下，审慎以公平原则等民事法律的基本原则为依据，酌定兼顾施工企业物化于工程中的组织、管理等行为，平衡各方主体的利益。
（二）实际施工人的单方声明或承诺能否作为追偿的依据
如前所述，由于“挂靠协议”以借用资质为主要合同目的，违反了法律的强制性规定而归于无效，施工企业无法以“挂靠协议”作为追偿实际施工人的依据。但是通常情况下，施工企业除与实际施工人签署“挂靠协议”对借用资质、管理费等内容进行约定外，就实际施工人施工可能给其造成的损失，往往要求实际施工人向其出具声明或者承诺，以确保当其因实际施工人的施工行为对外承担责任后能够追回相关损失。
施工企业能否依据实际施工人出具的声明或承诺进行追偿，仍应以分析该承诺的有效性为前提。笔者认为，声明或者承诺属于有效的单方民事法律行为。
理由在于：
首先，从该种声明或承诺出具的目的来说，其是为了挽回施工企业所遭受的损失，而不是保证其非法利益，虽然就引发损失的挂靠行为双方均有过错，但是依据《民法典》第一百五十七条的规定：即使挂靠协议无效时，有过错的一方也应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。即，在没有前述单方声明或者承诺的情况下，双方也需依据过错分配各自就损失承担的责任，且实务中出现由施工企业承担全部过错责任的可能性也极少，因为施工企业对外承担责任、遭受损失往往均是由于实际施工人存在过错在先，该声明或承诺出具的目的与《民法典》第一百五十七条的规定一致，并没有突破或者违背该条规定。
其次，在前述分析的基础上，笔者认为，实际施工人向施工企业出具声明或者承诺实质是进一步对施工企业所遭受的损失责任承担如何分配的意思表示，即明确了损失均由实际施工人承担，施工企业不承担任何损失。而依据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称“《九民纪要》”）35条：“在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。”所指出的避免双重获利及权利义务相一致原则（利益平衡原则），若由施工企业承担了因实际施工人的施工行为对外产生的责任，就会导致实际施工人消极受益，实际施工人既享受了工程的利益，又规避施工应当承担的责任。因此，该声明或者承诺符合避免双重获利及权利义务相一致原则，属于真实、合法、有效的意思表示，该观点亦在（2021）浙07民终5328号案件⑤中有所体现。故，施工企业可以依据实际施工人就损失承担所做的承诺进行追偿。由此也延伸出，在没有有效协议或者承诺等单方法律行为的条件下，施工企业可以依据《民法典》第一百五十七条及《九民纪要》第35条所确定的避免双重获利及权利义务相一致原则进行追偿。
（三）追偿的范围如何确定
笔者在前文已经就追偿的依据进行了分析，但对追偿的范围仅笼统的阐释为因实际施工人的施工行为给施工企业造成的损失，未就该种损失的类型以及如何确定展开探讨。就此问题，笔者将结合前述分析，从法律明确规定的追偿范围以及实务中常见但法律未明确规定的追偿范围展开探讨。另外，在此需要特别说明的是，由于支付的农民工工资等属于法律明确规定的可追偿的范围，那么明晰该范围的法律规定自然也是追偿的依据之一，但是由于该内容已有法律明文确定，展开探讨的空间较小，且又与本文拟分析的追偿范围的分类存在交叉重合之处，为避免冗长，笔者未将具体追偿范围的法律规定列为对追偿依据的分析。
关于法律已经明确规定的可追偿范围，具体有以下几种：
1、施工企业向发包人承担的工程质量不合格的法定连带赔偿责任。《建筑法》第六十六条以及《新建工司法解释一》第七条对于挂靠施工导致的工程质量损失由实际施工人和被挂靠单位连带承担做了规定，从连带责任的类型上来说，其属于法定的连带责任。而依据《民法典》第一百七十八条的规定，法定或者约定的连带债务人承担了超出其责任范围的债务的，均可以向其他债务人追偿。因此，施工企业向发包人承担的工程质量不合格的连带赔偿责任，属于法律明确规定的可追偿的范围。
2、施工企业承担的实际施工人雇佣人员的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第1款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。第2款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。因此，施工企业承担的实际施工人雇佣人员的工伤保险责任，属于法律明确规定的可追偿的范围。
3、施工企业支付的农民工工资。建筑行业农民工工资支付系备受关注的重点社会问题，由此也催生了《保障农民工工资支付条例》（以下简称“条例”）等一系列规定，而该《条例》第三十六条第2款明确规定施工企业允许借用资质（挂靠）导致拖欠农民工工资的，由施工企业清偿。同时，该《条例》第十九条第2款亦明确了因借用资质所产生的民工工资，用人单位支付后可依法追偿，也即，对于因挂靠的实际施工人施工所拖欠的民工工资，施工企业支付后可依法追偿。
关于实务中常见但法律未明确规定的追偿范围，结合（2019）最高法民终1752号、（2016）最高法民再346号、（2021）川15民终2369号、（2021）川0603民初5828号、（2021）内0627民初2573号等案件的裁判观点，大致可以分为：
1、被法院判决直接承担⑥或因挂靠行为承担不真正连带责任⑦的下游债务，债务类型主要为专业分包、劳务分包、商混、材料、设备、机械等实际施工人组织施工所拖欠的费用。
2、超付实际施工人的工程款，主要为直接超付实际施工人本人的款项或者代实际施工人对外支付的款项两种。
3、对上向发包人承担的工期等施工合同约定的违约责任。
4、施工企业承担前述费用后按照法定利息标准主张的资金占用利息及相关诉讼成本等四种类型。
而绝大多数生效判决就前述可追偿范围进行确定的底层逻辑均是实际施工人既然享受了工程的利益，就要承担因工程所产生的责任，否则将会消极受益，打破利益平衡，也就是笔者在对追偿的依据进行分析时所提到的利益平衡原则。综上，即使法律没有关于追偿范围的明确规定，施工企业亦可以依据前文提及的依据对前述范围内的债务进行追偿。
三、追偿的条件
笔者在对本文分析的追偿类案件进行检索总结时发现，除前文笔者已经提及的管辖确定问题及追偿的依据、范围等问题外，在绝大多数案件中，被追偿的实际施工人均以其与施工企业尚未办理结算或者清算作为主要抗辩理由，由此延伸出一个问题，即本文所探讨的追偿问题是否以施工企业与挂靠的实际施工人办理完毕结算为前提。
对此，不同的受案法院亦有不同的裁判观点。
如（2021）川15民终2369号案件中：
一审法院认为：“虽然生效法律文书确定案涉款项由周某承担付款责任，但成都公司应承担连带责任；成都公司承担连带责任后，对内与周某之间应按照挂靠合同的约定对整个工程与发包人结算后，再行确定。”
但二审法院认为：“周某与成都公司之间系挂靠关系，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》属于无效合同，且该合同没有约定追偿以办理结算为前提，所谓结算不过是在发包人向成都公司支付工程款后，双方按照约定扣除一定费用后支付给周某，本院就本案争议款项最终责任承担主体和金额予以明确，也便于双方在最终结算工程款是对双方互负债务进行品迭。”
又如（2021）浙07民终5328号案件中：
一二审法院均认为“关于案涉工程尚有工程款未结算清楚的问题，与本案追偿权系属不同的法律关系，各方可另行解决。”
关于追偿是否以办理完毕结算为前提，笔者认为可以分两种情形探讨：
第一，若双方在“挂靠协议”中约定了双方的债权债务确定以施工企业与发包人办理结算，且施工企业与实际施工人办理结算为前提，则即使“挂靠协议”无效，依据《民法典》第五百六十七条结算、清理条款效力独立性的规定，该条款仍可以独立作为确定双方之间债权债务金额的依据，在此种情形下，施工企业追偿要以结算已经确定为条件。但是，从实务操作来看，在挂靠情形下，由于施工企业的天然强势地位，绝大多数施工企业所使用的“挂靠协议”均是充分展示了有利于“甲方”的原则，存在前述约束其行使权利的结算条款的可能性极小。
第二，若双方之间没有关于以结算为前提的约定，那么在实际施工人提出抗辩的基础上，法院是否可以采纳该意见并判定追偿需以结算的确定为前提。笔者认为不然，原因在于，首先，民法以意思自治为基本原则，在法律没有强制性规定的情况下，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，正如《九民纪要》所言“合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。”法院的裁判也不应当向当事人一方或者各方强加未达成合意的内容。其次，若肯定追偿以结算为前提的观点，必然导致部分实际施工人利用法律规定把本应由其承担的债务推向施工企业，并在施工企业向其追偿时以未结算进行抗辩，导致施工企业的损失不断扩大，双方之间应了结的债务悬而不决。最后，笔者十分赞同（2021）川15民终2369号案件二审法院的观点，即在追偿权纠纷中，确定债务的最终承担主体及金额有利于双方在项目完结之后就债权债务进行清理。
结 语
本文所探讨的追偿纠纷的管辖确定，依据和范围以及条件等问题，均缺乏具体明确的规定，但我们深知法律不可能对每一个问题制定出具体可操作的条文，法律的精髓在于运用法律逻辑进行法律解释并将其应用于法律实践当中。笔者在本文行文过程中结合大量实务案例以及笔者对相关法律规定的理解，尽可能从实务可操作的角度阐释本文所探讨的法律问题，虽存在诸多不足，但也期望能够给予存在追偿权纠纷案件的施工企业些许的参考。
注 释：
①实务中通常认为：建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
②（2020）最高法民辖12号。
③唐倩. 挂靠施工合同的效力分析.法律适用,2019,(05):82-90
④（2017）最高法民申2153号
⑤（2021）浙07民终5328号判决书法院说理：鉴于实际施工人取得了工程的实际承包资格，实际施工人对承包人或违法分包、转包人依然享有工程款的结算以及求偿权。同样的，实际施工人对其在施工过程中所欠的材料款，依权利义务相一致原则，最终也应当由实际施工人承担。本案中，根据已查明的事实，案涉工程的实际施工人系刘勇；且在刘勇出具的《承诺》中，刘勇明确表示农民工资及材料款、律师费等相关费用，均由其承担，一切经济法律责任均由其承担，与宏胜公司无关，宏胜公司对此也表示确认。故宏胜公司在垫付相关诉讼执行款项后，有权要求刘勇偿还。
⑥实务中，部分施工企业为了便于对工程进行管理，把控风险，即使挂靠项目，对下订立以及履行合同均以施工企业名义进行，在此情形下，若发生欠款纠纷，下游单位往往只起诉施工企业而不起诉实际施工人。
⑦存在于下游单位同时起诉施工企业及实际施工人的情形下。
