用人单位为了规避用工风险，购买商业雇主责任险以覆盖社保不能覆盖的企业用工的工伤赔偿责任，或者劳务用工受损时的雇主责任，但在雇主责任险保险公司赔付比例高居不下的情况下，如再遇到劳动者伤残等级较高，保险公司以不认可劳动能力鉴定机构出具的劳动能力等级鉴定而拒赔，用人单位，即投保人该如何索赔呢？

根据相关规定，申请伤残等级复查鉴定的主体只有劳动者及其亲属、用人单位和经办机构，在用人单位不申请复查的情况下，保险公司无法自力救济，只能拒绝赔付。但保险公司能否强制要求用人单位必须对劳动能力等级鉴定申请复查鉴定？本案中，一、二审法官都刻意回避了该问题，其主要是通过证据规则的运用从而得出自身的判断结果，但留下的问题还是值得我们继续研究和思考的，本文抛砖引玉，希望读者能够继续就这个问题深入研究。

A公司的一位超过退休年龄的员工老陈（双方签订有劳务合同）在提供劳务的过程中不慎摔伤，A公司向投保（雇主责任险）的保险公司B公司进行了保险事故备案。老陈所受伤害最终被认定为工伤三级，A公司与老陈在法定范围内达成工伤赔偿协议并一次性支付赔偿款后，B公司却不认可劳动能力鉴定机构的伤残等级结论，认为老陈所受伤害只构成工伤七级，拒绝按照工伤三级标准向A公司进行雇主责任险保险理赔。

因对保险理赔金额协商未果，A公司以责任保险合同纠纷为由提起了诉讼。该案历经一审、二审，最终以A公司取得胜诉结案。

（一）一审观点

一审法院认为：A公司未提交证据证明与老陈达成的案涉工伤赔偿协议已经B公司认可，因此B公司有权对A公司支付的赔偿款项重新进行核定。而A公司对于与老陈达成和解协议的劳动能力鉴定结论确定的伤残等级，系有权申请复查鉴定的主体，但A公司拒绝申请鉴定导致老陈的伤情无法核定，从而导致不能确定赔偿范围的不利后果应由A公司承担，从而判决驳回A公司的全部诉讼请求。

（二）二审观点

 二审法院认为：劳动能力鉴定委员会以老陈鉴定时的身体情况为准，综合考虑老陈术后的智能损伤和肢体损伤，确定老陈为伤残三级，依据充分，意见合理。B公司对劳动能力鉴定意见提出的异议理由不充分；A公司依据劳动能力鉴定委员会工伤三级的鉴定意见对老陈进行积极赔偿的行为符合法律、法规规定；根据本案的情况，没有充分依据认为A公司不启动复查鉴定将导致损害无法查清，或基于现有鉴定意见做出的认定与事实不符并不合理损害B公司利益。所以，B公司认为A公司拒绝申请复查鉴定应承担不利后果的意见不成立。因此，二审法院判决：撤销一审判决；判决B公司向A公司支付保险赔偿金。

本案争议焦点在于：A公司是否有权要求B公司按照工伤三级计算的赔偿数额承担雇主责任险赔偿责任，其核心问题在于法院是否有权在审判中直接对行政部门的意见予以否认。综合本案案件事实和一、二审观点，我们认为：

1. A公司提供了劳动能力鉴定机构的鉴定结论作为对劳动者的工伤赔偿依据，法院应对行政机关的专业意见采取尊重的态度，A公司有权要求B公司按照工伤三级计算的赔偿数额承担雇主责任险赔偿责任。

在涉工伤赔付类案件中，劳动能力鉴定机构对工伤伤残等级的认定具有一定的专业性，也是实践中大批量的工伤案件索赔和赔付的基础依据，依法经劳动能力鉴定机构得出的工伤伤残等级认定结论应得到尊重，法院一般不应予以干涉。除非有充分证据证明工伤等级鉴定的出具机构存在违法行为或者其鉴定结果明显错误。

本案中主要审理的法律关系是A公司和B公司的责任保险合同纠纷，而老陈的工伤伤残等级是案涉基本事实之一。劳动能力鉴定委员会对老陈的劳动能力鉴定等级结论以相关医疗机构和法医学鉴定机构对老陈的身体、智力和记忆检测结果为事实依据，根据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》中“偏瘫肌力3级”单独构成伤残三级，“中度智能损伤”单独构成伤残伤残的规定，得出的结论事实依据充分，符合实际情况。人民法院在审理案件时应对该鉴定结论予以尊重，不应随意干涉。

一审法院罔顾工伤保险行政部门已有的鉴定结论，认为A公司拒绝提起复查鉴定便不能确定赔偿范围，事实上是对劳动能力鉴定委员会已有的伤残等级认定结论的否认，超越了自身的审判权限。二审法院在审查老陈劳动能力鉴定的相关鉴定材料后，认可工伤行政机关依法做出的伤残等级结论和A公司积极赔偿的行为，判决B公司按照工伤三级计算的赔偿数额承担雇主责任险赔偿责任，符合法律、法规规定。

2. 在A公司与B公司的雇主责任险理赔中，A公司提供了支付老陈工伤赔偿的证据，B公司认为工伤三级赔付标准不正确的，应由其承担举证责任。而不应该将举证责任再分配给A公司。

A公司依据工伤行政部门的鉴定意见和法律法规向老陈进行工伤赔付后，再依据雇主责任险合同向B公司进行保险理赔，完成了对自己主张的举证责任。B公司如认为A公司主张的赔付标准不正确的，应由B公司举证证明其所认为的正确赔付标准。

本案中，在A公司完成举证后，一审法院再次把举证责任分配给A公司，要求A公司二次举证证明赔付标准的正确性，并在A公司拒绝申请复查鉴定的情况下，将举证不能的不利后果归于A公司，缺乏法律依据。

3.《工伤保险条例》中申请“复查鉴定”是工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构的权利，而非义务，一审法院判决实质上是强制要求A公司承担申请“复查鉴定”的义务，与立法本意不符。

《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”，是为了在四方权利主体认为伤者的伤残情况有变化时赋予的救济途径，是一种权利，而非义务。

一审法院的判决认为A公司系有权申请复查鉴定的主体，A公司拒绝行使权利，便承担相应的责任，实质上将A公司的权利转变成了义务，与立法本意不符，且本案已有鉴定结论，不存在不启动复查鉴定，赔付范围就无法确定的情形。二审判决指出“用人单位认为伤残情况发生变化可申请劳动能力复查鉴定，但并非强制性规定，且本案A公司不启动复查鉴定也不会导致损害无法查清，现有鉴定结论事实清楚，不会不合理损害B公司利益。”符合法律的规定。

本案中，用人单位面临的问题主要是如何平衡劳动者受伤快速获得工伤赔偿和在赔付后用人单位能够及时获得雇主责任险理赔，降低用工风险的问题。

一方面，劳动者在受伤后，能够得到及时有效的治疗、较好的恢复和快速的赔偿，符合劳动者自身的利益，也是一个企业应承担的基本责任。另一方面，企业购买商业雇主责任险，以在承担雇员工伤/人损赔付责任后有效降低企业实际用工风险和成本，也是企业经营合理的诉求和经营管理方式。

就实践而言，劳动者受伤后，依法经工伤认定和劳动能力等级鉴定后，用人单位依法进行赔付后，向保险公司依据雇主责任保险合同进行理赔，是一条常规的、且最迅捷的处理路径。

但若如本案中的保险公司不认可劳动能力等级鉴定结论，将导致用人单位和保险公司对簿公堂，而法院在审理过程中对劳动能力鉴定等级结论的不予认可，既增加了用人单位的诉累，也可能会变相鼓励保险公司通过此种方式逃避责任。从而迫使用人单位以后不敢轻易地向劳动者直接依法支付工伤赔偿，以致劳动者无法及时获得工伤损害救济，只能转而就工伤赔偿提起诉讼，用人单位赔付后再向保险公司诉讼主张理赔的连锁诉讼。

因此，对法院而言，工伤认定和劳动能力鉴定是工伤行政部门的专业领域，有其专业性和权威性，人民法院在行使司法权审理涉工伤类案件时，应对行政权充分尊重，不轻易干涉工伤行政部门的结论，维护其权威性，才能更有利于各方合法权益的维护和整体社会的稳定。

对用人单位而言，依法快速向劳动者承担工伤赔付责任是企业自身责任承担的体现；但在购买雇主责任险的情况下，也要在整个赔付过程中保持与保险公司的沟通，尽量在赔付过程中取得保险公司的书面认可文件，以避免不必要的争议和诉累，劳动者、用人单位和保险公司三输的情形发生。

如果保险公司在保险条款中明确：保险公司若对工伤等级鉴定不认可，用人单位必须提出复查鉴定申请，这个条款是否应该遵守呢？

实践中，各个保险种类的保险合同往往都是保险公司为了重复使用而预先拟定的，在订立时并未与投保人协商。根据《民法典》第496条、497条的规定，保险合同一般都满足格式合同的构成要件，是典型的格式合同。如果在保险条款中出现明确约定“保险公司若对工伤等级鉴定不认可，用人单位必须提出复查鉴定申请”的条款时，用人单位是否需要遵守该条款，主要需要考虑：

1.在签订合同时，保险公司是否采取了合理的方式提示注意该条款，并应用人单位要求对该条款予以说明，如果因为保险公司未尽提示和说明义务导致用人单位未曾注意或理解此类有重大利害关系的条款的，用人单位可以主张该条款不成为合同内容，从而无须遵守。

 2.如果保险公司对此类重要条款已尽到完整的提示和注意义务，需要分析该格式条款是否存在法定的无效情形，是否属于不合理的加重投保人（即用人单位）责任的条款。如果属于，则该条款无效，用人单位无须遵守；不属于的，则是用人单位对自身权利的处分，应当遵守。对于此，在司法实践中，更多的取决于具体案件承办法官的自由裁量权。